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吳星奎 任雁冰  

中文摘要：韓進海運破產(chǎn)重整事件下，正常的貨物運輸秩序被打亂，在船貨物面臨各種風險，對于由此引起的貨物損失以及施救費用等，保險人是否需要承擔保險責任，筆者作出了分析。

關鍵詞：韓進海運；破產(chǎn)；貨運險；抗辯

    2016年8月底韓國航運巨頭韓進海運(Hanjin Shipping)（下稱“韓進”或“韓進海運”）破產(chǎn)重整事件發(fā)生后，中國海事律師界討論激烈，就貨運保險人法律風險及應對，截止目前為止先后有兩位資深海事律師即北京煒衡律師事務所向福斌律師和上海銘漢律師事務所閻冰律師在微信公眾號分別撰文發(fā)聲，二者的題目分別為《韓進海運陷破產(chǎn)困境，貨物保險人如何應對?》、《韓進債務重整導致貨物不能運抵的貨運險保單責任判定》，兩篇文章堪稱精品。筆者之一吳星奎律師由于前幾年代表處理過一起斯里蘭卡沉船案件，該案船東因經(jīng)濟困難導致航程終止（該案由于涉及重復保險在國內的訴訟已經(jīng)中止），引發(fā)貨運保險人與該案船東之間的重重糾紛，與韓進海運破產(chǎn)重整下貨運保險人的應對存在頗多相似之處，在處理該案過程種筆者有些心得，同時結合筆者多年來的關于貨運保險人的法律實踐，故也撰文就韓進海運破產(chǎn)重整事件下貨運保險人法律風險及應對策略予以分析，以期對目前法律界的討論拋磚引玉、錦上添花。

一、保險責任范圍：韓進海運破產(chǎn)重整引起的損失以及貨物施救費用（包括貨物轉運增加的費用）是否屬于保險人責任范圍？

人保海洋運輸貨物保險條款（2009版）規(guī)定：“……（三）一切險除包括上列平安險和水漬險的各項責任外，本保險還負責被保險貨物在運輸途中由于外來原因所致的全部或部分損失。”

根據(jù)上述一切險承保范圍，韓進海運破產(chǎn)重整事件引起的船東棄貨、貨物轉運等導致貨物損失等，可以初步可以被認定為“外來原因”，由此造成的損失應屬于一切險承保范圍。當然，依據(jù)平安險和水漬險，由于其系列明風險，船東破產(chǎn)重整或經(jīng)濟困難并不屬于保險責任范圍，但是目前實踐中僅承保平安險或水漬險的應該很少，故不再討論。

就此，根據(jù)我們與有關律師的討論，有不同意見，有觀點認為韓進破產(chǎn)重整事件并非系運輸途中發(fā)生的海上風險，不應屬于“運輸途中由于外來原因”。我們認為，不排除這種觀點得到法院支持。盡管如此，目前我國最高人民法院的觀點，在外來原因的界定上，采取對被保險人有利的解釋。在最高人民法院頒布的第十批指導案例第52號案，即海南豐海糧油工業(yè)有限公司訴中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司海南省分公司海上貨物運輸保險合同糾紛案，最高法院再審的裁判要點為“海上貨物運輸保險合同中的‘一切險’，除包括平安險和水漬險的各項責任外，還包括被保險貨物在運輸途中由于外來原因所致的全部或部分損失。在被保險人不存在故意或者過失的情況下，由于相關保險合同中除外責任條款所列明情形之外的其他原因，造成被保險貨物損失的，可以認定屬于導致被保險貨物損失的‘外來原因’，保險人應當承擔運輸途中由該外來原因所致的一切損失。” 因此，根據(jù)上述最高法院的指導案例，只要風險不屬于除外責任，且排除被保險人故意或者過失，就可以認定為“外來原因”。

既然韓進海運破產(chǎn)重整事件導致的貨物損失可以初步認定為“外來原因”，那么不僅韓進海運破產(chǎn)重整事件直接導致的貨損屬于保險責任范圍，并且根據(jù)平安險第5條，被保險人對遭受承保責任內危險的貨物采取搶救、防止或減少貨損的措施而支付的合理費用，也屬于保險責任范圍。

    另外，合理的施救費用由保險人承擔也有法律依據(jù)。我國《海商法》第二百四十條規(guī)定“被保險人為防止或者減少根據(jù)合同可以得到賠償?shù)膿p失而支出的合理的必要費用，……以及為執(zhí)行保險人的特別通知而支出的費用，應當由保險人在保險標的損失賠償之外另行支付。” 我國《保險法》第五十七條規(guī)定“保險事故發(fā)生后，被保險人為防止或者減少保險標的的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔”。

另外，僅從除外責任來看，人保海洋運輸貨物保險條款（2009版）除運輸遲延外，其他除外責任條款初步看來在韓進事件案沒有適用空間，為節(jié)省筆墨不再贅述，涉及運輸遲延問題下文繼續(xù)討論。

二、保險合同抗辯之一：保險人是否有權以我國《保險法》“保險標的的危險程度顯著增加”為由解除保險合同

    筆者認為：危險程度顯著增加條文，在把握和運用過程中，必須結合具體案情具體分析，保險人應當謹慎運用相關規(guī)定解除合同，以避免可能存在的風險，詳見如下：

    我國《保險法》第五十二條規(guī)定: “在合同有效期內，保險標的的危險程度顯著增加的，被保險人應當按照合同約定及時通知保險人，保險人可以按照合同約定增加保險費或者解除合同。保險人解除合同的，應當將已收取的保險費，按照合同約定扣除自保險責任開始之日起至合同解除之日止應收的部分后，退還投保人。被保險人未履行前款規(guī)定的通知義務的，因保險標的的危險程度顯著增加而發(fā)生的保險事故，保險人不承擔賠償保險金的責任。”

顯然，韓進事件若導致具體的貨物被船東中途棄貨，或者被港口等方面扣貨等情況，若該等情況被認定構成前述條款提及的“危險程度顯著增加”，則保險人有權據(jù)此主張解除合同。當然，是否構成“危險程度顯著增加”，需要具體情況具體分析，從筆者的案件處理實踐來看，法院在這方面有較大自由裁量權。保險人若要據(jù)此解除合同，需要收集充分的證據(jù)。筆者初步認為：

    1.若貨物被韓進中途棄貨，堆放在目的港之外港口，沒有安排轉運，被法院認定為構成“危險程度顯著增加”的可能性較大；

2.若韓進繼續(xù)順利安排了轉運，被保險人需要對新的承運人支付額外的費用，恐怕這種情況下很難構成“危險程度顯著增加”。

無論如何，保險人應當謹慎運用本條規(guī)定解除合同，以避免屆時危險程序并不被法院認為“顯著增加”，而貨物由于被保險人的懈怠安排轉運等事由滅失導致?lián)p失擴大。

綜上，上述危險程度顯著增加條文，在把握和運用過程中，必須結合具體案情具體分析。

三、保險合同抗辯之二：保險人是否可以依據(jù)ICC（A）條款、中國法及人保09條款下航程終止主張保險合同解除

   本部分討論若韓進海運由于破產(chǎn)重整事件的影響，將其運輸途中的貨物終止運輸，是否構成航程終止，從而使得保險人有權以航程終止為由，解除保險合同，分析如下。

1.ICC（A）條款下船東棄貨是否構成航程終止

ICC（A）條款第9條規(guī)定：“運送契約終止 如由于被保險人無法控制的情況，致使運輸契約在非保險單載明的目的地的港口或處所終止，或者運輸在按上述第８條規(guī)定發(fā)貨前終止，本保險亦應終止，除非被保險人立即通知保險人并提出續(xù)保要求，并在必要時加繳保險費的情況下，本保險繼續(xù)有效。”

對該條文的理解，有觀點認為“如適用《協(xié)會A條款》，保險合同終止是原則，有效是例外。”筆者認為，合同終止并非是在航程終止后立即終止，仍然需要持續(xù)一定的時間，即上述ICC（A）條款第9條規(guī)定了終止受制于下列兩個條件：

“9.1 迄至被保險標的物在該港或該地出售交付后為止，或如無特別之協(xié)定，迄至被保險標的物自海輪抵達該港或該地后起算，以不超過六十天為限，不論何種情形以先發(fā)生者為準。

9.2 如被保險標的物在六十天期限以內（或同意延長承保期限內）仍須運至保險契約原載之目的地，或其它目的地，則本保險單之效力，依照前述第八條所規(guī)定情形發(fā)生時終止。”

另外，即使是“加繳保險費”，保險人的要價也有限制。對此，根據(jù)楊良宜先生的介紹[i]，一般受保人都認為在續(xù)保條文下，只要受保人盡早與善意的作出通知，并愿意支付加保費，保險人就非要繼續(xù)承保不可。而且，在續(xù)保還未談妥之前，如果發(fā)生了貨損，保險人就有義務賠付。另外，續(xù)保保費應當按照保險市場上拿到的報價的合理商業(yè)費率來確定，若雙方不能同意，這一增加的保費應該是多少就應該讓仲裁員或法院作出決定了。

2.中國法和人保09條款下船東棄貨是否構成航程終止

人保海洋運輸貨物保險條款（2009版）第三條“責任起訖”第（二）款規(guī)定：“由于被保險人無法控制的運輸延遲、繞道、被迫卸貨、重新裝載、轉載或承運人運用運輸契約賦予的權限所作的任何航海上的變更或終止運輸契約，致使被保險貨物運到非保險單所載明目的地時，在被保險人及時將獲知的情況通知保險人，并在必要時加交保險費的情況下，本保險仍繼續(xù)有效，保險責任按下列規(guī)定終止。”

 就此，有觀點認為“原則上，如果被保險人及時通知了保險人，則即使承運人終止履行運輸合同，保險合同仍然有效”。筆者贊同這種觀點，對該條文的理解，筆者認為：

（1）被保險人在必要時必須繳納增加的保險費，繳納后保險繼續(xù)有效，否則保險合同效力終止；

（2）增加的保險費金額由保險人根據(jù)風險情況予以評估并確定，只要增加的風險費與增加的風險匹配，就應當認為是合理的，被保險人應當予以接受，建議被保險人就增加的保險費金額予以具體說明如何與增加的風險匹配；

（3）何種情況為“必要”，保險人也應當予以合理說明，就本案韓進海運破產(chǎn)重整事件，目前的最新進展為各大港口紛紛拒絕韓進的船舶進港，在港口的貨物則港口紛紛扣箱扣貨，根據(jù)具體的個案情況，大部分情形很可能應當被認定有“必要”加交保險費。

綜上，筆者的觀點為，若被保險人在必要情形下沒有按照保險人的要求增加繳納保險費，則保險合同終止，當然，若事后訴諸訴訟，對于何為必要情況，增加的保險費是否合理，很可能存在爭議，保險人終止合同不一定得到法院支持。

四、保險合同抗辯之三：ICC（A）條款和中國法下，保險人是否有權以承運人“破產(chǎn)或不履行債務”為由免除保險賠付責任

1. ICC（A）條款下承運人“破產(chǎn)或不履行債務”除外責任評析

ICC(A)1982年版本第4條規(guī)定“４．本保險在任何情況下不負賠償?shù)呢熑危骸?.6 由于船舶所有人、經(jīng)理人、租船人或經(jīng)營人破產(chǎn)或不履行債務造成的損失或費用；” 如果承保條款明確是1982年條款，那么由于船東破產(chǎn)或者不履行債務造成的損失和費用保險人有權免責。上述4.6的英文原文為“4.6 loss damage or expense arising from insolvency or financial default of the owners managers charterers or operators of the vessel”。規(guī)定此條的目的在于防止或降低被保險人將貨物交給有財務困境的承運人的可能性。

    ICC（A）條款在2009年經(jīng)過了修訂，其中除外條款4.6條規(guī)定：“本保險在任何情況下不負責賠償：由于船舶所有人、經(jīng)理人、承租人或經(jīng)營人破產(chǎn)或經(jīng)濟困難造成的損失或費用,此情況適用于：在保險標的裝上船舶之時，被保險人知道，或者被保險人在正常業(yè)務經(jīng)營中應當知道，此種破產(chǎn)或者經(jīng)濟困難會導致該航程取消。”可見，09版條款與82版條款相比，4.6對保險人引用該除外條款作出了一些條件限制,即：（1）在裝船時被保險人知道船東或者承運人將清盤或者經(jīng)濟困難導致航程無法完成；（2）上述情況不適用于無辜的買方。ICC（A）條款在2009的修訂更有利于被保險人。

    盡管如此，值得注意的是，破產(chǎn)／清盤并不是一個承保風險，因為它本身不會導致保險標的的損失或者損壞。如果一個是承保的風險，另外一個是除外風險，這就需要找出近因了 [ii]。

    就韓進事件而言，根據(jù)目前公開的報道，韓進重整／破產(chǎn)沒有預兆，因此要證明“被保險人知道，或者被保險人在正常業(yè)務經(jīng)營中應當知道，此種破產(chǎn)或者經(jīng)濟困難會導致該航程取消”舉證難度較大。換言之，若依賴ICC（A）2009條款，則上述除外責任能被成功援引難度較大，然而若根據(jù)ICC（A）1982條款，則初步可以成功援引。

2. 人保海洋貨物運輸條款及中國法下承運人“破產(chǎn)或不履行債務”保險人除外責任成立的可能性

根據(jù)人保海洋運輸貨物保險條款（2009版），承運人“破產(chǎn)或不履行債務”不構成保險人除外責任。另外，在保險法和海商法的條文規(guī)定中，也沒有任何條文直接或者間接規(guī)定承運人“破產(chǎn)或不履行債務”構成保險人除外責任。

五、保險合同抗辯之四：人保海洋貨物運輸條款、中國《海商法》以及ICC（A）下的運輸遲延保險除外責任

1.人保海洋運輸貨物保險條款（2009版）和中國《海商法》下的運輸遲延規(guī)定解析

    就運輸遲延而言，人保海洋運輸貨物保險條款（2009版）第2條除外責任規(guī)定“本保險對下列損失不負賠償責任：……以及市價跌落、運輸延遲所引起的損失或費用。

    我國《海商法》第243條規(guī)定：“除合同另有約定外，因下列原因之一造成貨物損失的，保險人不負賠償責任：（一）航行遲延、交貨遲延或者行市變化；……”。

    筆者認為，人保海洋運輸貨物保險條款（2009版）下的“運輸遲延”的含義和我國《海商法》下“航行遲延”的含義范圍相當。另外，并且我國《海商法》還規(guī)定了“交貨遲延”，筆者認為其范圍廣于“運輸遲延”，包含運輸結束后由于各種原因引起的貨物交貨遲延。因此，運輸遲延和交貨遲延導致的損失，保險人不負賠償責任。

    特別值得注意的是，《海商法》通過法定形式規(guī)定了保險人對于運輸遲延和交貨遲延不負賠償責任，若保險除外責任條款因為未盡到合理提示和明確說明義務而無效，在適用中國法的情況下還有《海商法》的規(guī)定可以依賴。

2.運輸遲延在ICC（A）下的解釋和案例應用

    ICC（A）條款除外責任篇第4條第5款規(guī)定，直接由延遲引起的損失或費用，即使延遲是由承保風險所引起（上述第2條可以賠付的費用除外），不屬于協(xié)會A條款承保范圍。

    為了比較深入理解本條文的含義，茲引用《OMAY海上保險-法律與保險單》（Donald O May &Juliam Hill著，郭國汀等翻譯）對于本條款的論述。

--開始引用--

    本條除外責任重述了1906年《海上保險法》第55條第2款（b）項的規(guī)定，只是將“盡管“替換為“即使”，“海難”替換為“風險”。

    在1906年《海上保險法》生效以前，有兩個案子影響到貨物保險。第一個是Taylor  v. Dunbar案。該案涉及運送一批肉類，因暴風雨耽擱了海上航程，純由于這種遲延使貨物變腐，不得不拋入海中。法庭認為，這不是海難，也不在S.G保險單的一般詞語范疇內，因此保險人不承擔責任。第二個是Pink v Fleming案，該案運送的是一批水果橘子和檸檬。保險合同規(guī)定不承保部分滅失或損害，除非此種滅世或損害是因與任何他船“碰撞造成的結果”。航行中，本案船舶發(fā)生碰撞后被迫拖到一個港口去修理，并且將這批水果卸到駁船上，隨后又重裝。在目的港發(fā)現(xiàn)這批水果已嚴重受損，這不僅是因為水果卸到駁船上又經(jīng)重裝之故，而且也因為海上航程的延遲使得橘子和檸檬易腐爛的性質，導致水果腐敗。上述法院確認了Mathew法官的判決，判定造成損失的近因既不是碰撞，亦非海難，損失是這批貨物的易腐性質再加上操作和遲延造成的。因此保險人不負賠償責任。

--引用結束--

從以上兩個英國案例可以看出，由于航程遲延加上貨物的固有屬性導致的損失（肉類易腐、水果易腐），保險人不負賠償責任。具體到本案韓進事件，若由于船舶和／或貨物被扣押／留置等原因，造成航程遲延，由于航程的遲延直接造成了前述提及貨物的損失，則該損失根據(jù)ICC（A）條款應當不屬于保險人責任范圍。當然，保險人若要依賴上述條款，必須舉證損失由于遲延直接造成。

3.遲延期間所發(fā)生的損失不等于因遲延所造成的損失

在廣州海事法院做出的廣東富虹油品有限公司與中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司深圳分公司海上貨物運輸保險合同糾紛一審民事判決書（案號：（2005）廣海法初字第211號）中，法院判決認為：“雙方當事人在保險單上約定被告按照中國人民保險公司（1981/1/1）海洋運輸貨物保險條款承保一切險，對貨物短量外的損失承擔“倉至倉”責任。按照保險單關于一切險的承保范圍與“倉至倉”責任條款的約定，被告應負責被保險貨物在運輸途中由于外來原因所致的全部或部分損失，保險期間從保險單載明的起運地倉庫至貨物運至保險單載明的目的地倉庫。保險合同約定“倉至倉”責任“包括正常運輸過程”，不是僅限于正常運輸，從而間接將運輸遲延排除在保險期間之外。保險合同也沒有直接排除運輸遲延于保險期間之外的措辭，而是明確約定保險責任“直至”貨物達到目的地倉庫。而且，保險單正面約定：短量責任為“港至港”責任，其他責任為“倉至倉”，保險單對于“港”與“倉”有明顯區(qū)分。如果對于在船舶到目的港后等泊期間貨物發(fā)生的非短量損失，保險人可以就此拒賠，那么其對非短量損失的保險期間為“倉”至“港”，而不是“倉至倉”。因此，即使發(fā)生運輸遲延，只要貨物尚未達到目的地倉庫，“倉至倉”保險期間不應終止，運輸遲延仍屬于該保險期間。法律規(guī)定航行與交貨遲延所造成的損失為保險除外責任，也不意味航行與交貨遲延期間不屬于保險期間。法律規(guī)定保險人可因航行與交貨遲延而不負責賠償?shù)膿p失，是與航行與交貨遲延有因果關系的損失。遲延期間所發(fā)生的損失不等于因遲延所造成的損失，因為在遲延期間可能存在外來原因造成被保險貨物損失，也可能因遲延等其他因素或多種因素綜合作用造成貨損。因運輸遲延屬保險期間，在運輸遲延中因承保風險所造成的損失，保險人仍應負責賠償；如果在運輸遲延中因承保風險與遲延等保險除外風險共同造成被保險貨物損失，保險人其僅可拒賠因遲延等保險除外風險所造成的損失，即與遲延等保險除外風險有因果關系的部分損失。”

因此，遲延期間所發(fā)生的損失不等于因遲延所造成的損失，損失必須直接由時間上的延遲造成才屬于保險人除外責任范圍，通常這種貨物涉及易變質及季節(jié)性貨物。具體到本案中，若由于韓進破產(chǎn)重整事件引起航程遲延導致貨物變質腐敗或者季節(jié)性貨物的跌價，則由此導致的損失不應屬于保險人責任。

六、被保險人施救義務及保險人施救義務的履行是否影響其實體權益

1. 被保險人施救義務

我國《保險法》第五十七條規(guī)定：“保險事故發(fā)生時，被保險人應當盡力采取必要的措施，防止或者減少損失。”

人保海洋運輸貨物保險條款（2009版）第四條第二款規(guī)定：“對遭受承保責任內危險的貨物，被保險人和保險人都可迅速采取合理的搶救措施，防止或減少貨物的損失”。

ICC（A）2009版本（1982年版本也有如此規(guī)定）第14條規(guī)定：“被保險人義務14 被保險人及其職員及代理人對于本保險有關索賠時，對于下列規(guī)定事項，為其應負之義務：14.1遇有損失發(fā)生時或發(fā)生后，應采取適當之措施以合理防止或減輕其損失，及……”。

因此，無論是根據(jù)我國《保險法》、人保海洋運輸貨物保險條款（2009版）還是ICC（A），被保險人對貨物采取必要對措施以減少損失，系其法定義務。

2. 保險人采取貨物施救措施時的實體權益保留問題

ICC（A）第19條規(guī)定：“被保險人或保險人為施救、保護或恢復保險標的所采取的措施，不應視為放棄或接受委付的表示，或視為影響任何一方的權益。” 因此，在保險責任尚未明確之前，保險人或者被保險人雙方為施救貨物而采取的任何措施包括對轉運的安排、與留置貨物的船東或港口的交涉，都不視為任何一方對保險合同下權利的放棄。換言之，保險人介入貨物施救并不意味著保險人對其保險責任的認可。

中國法并沒有上述ICC（A）條文的規(guī)定，人保海洋運輸貨物保險條款（2009版）也僅僅規(guī)定“對遭受承保責任內危險的貨物，被保險人和保險人都可迅速采取合理的搶救措施，防止或減少貨物的損失，被保險人采取此項措施，不應視為放棄委付的表示，保險人采取此項措施，也不得視為接受委付的表示。”顯然人保海洋運輸貨物保險條款（2009版）僅僅借鑒了ICC（A）第19條關于委付的規(guī)定，遺漏了不影響任何一方的權益規(guī)定，不能不說是一個遺憾。

鑒于貨物施救往往情況緊急，保險人若一開始就武斷地拒絕承擔保險責任，不介入貨物施救過程，則后續(xù)若被判定保險責任成立，由于前期未積極介入反而可能導致?lián)p失擴大。因此，在保險責任未明確而保險人需要對貨物施救介入（如建議被保險人應當采取某種措施）的情況下，為充分保護保險人的利益，建議保險人在介入施救措施時需要一再強調其采取的任何措施不影響保險人在保險合同下的任何權益和抗辯，不意味著保險人對保險責任的認可。

七、船東／租家／港口等對于貨物的扣押／留置的合法性

1. 船東／租家等承運人的留置權合法性分析

若船東／租家等在國外港口對貨物采取扣押／留置行為，通常應當依據(jù)當?shù)胤勺C明其行為是否合法，這里不再論述。若在中國港口行使留置權，筆者以下論述其合法性。

就中國法律而言，應當區(qū)分國際海運承運人留置和非國際海運承運人留置。如果是國際海運承運人作為承運人留置貨物，其要求非常嚴格。盡管《海商法》第八十七條“承運人可以在合理的限度內留置其貨物”中的“其”頗有爭議，但是通過最高人民法院民事審判第四庭《涉外商事海事審判實務問題解答》以及《全國海事法院院長座談會紀要》（2001年），最高人民法院已經(jīng)明確上述第八十七條下承運人留置的只能是債務人所有的貨物。

若船東與韓進海運存在運輸合同法律關系（如船東將船舶航次出租給韓進海運或者作為二程承運人），則船東可以依據(jù)上述《海商法》的規(guī)定對船載集裝箱貨物行使留置權。考慮到韓進海運的大部分船舶系光租或者期租，其與船東系租船合同法律關系而非運輸合同法律關系，這種情況下船東是否可以行使留置權，有觀點如王大榮律師認為船東應有權就此期間基于無因管理事務而產(chǎn)生的相關損失和費用向受益人（貨物所有權人）收取相關補償，并在貨物所有權人拒絕支付此無因管理補償時對貨物進行留置。若需進一步了解上述內容，推薦閱讀王大榮律師最新出品《韓進破產(chǎn)危機中船東行使貨物留置權的中國法依據(jù)》。

2. 港口／碼頭對貨物留置權的合法性分析

如果港口／碼頭等非承運人或者沿海內河承運人（韓進事件下的承運人通常為國際海運承運人，故以下就沿海內河承運人暫不討論）實施留置，則其法律依據(jù)為我國《物權法》、《擔保法》以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（下稱“《擔保法解釋》”）。

《物權法》第230條規(guī)定，債權人可以在債務人不履行到期債務時，留置債權人已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)。《擔保法》第82條中也規(guī)定，應留置的是為“債權人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)”。港口／碼頭等非承運人或者沿海內河承運人“留置”的貨物絕大部分情況下并不是債務人韓進海運的動產(chǎn)，因此其留置不符合《物權法》的規(guī)定。

盡管如此，《擔保法解釋》第109條與以上規(guī)定并不一致，該條規(guī)定“債權人的債權已屆清償期，債權人對動產(chǎn)的占有與其債權的發(fā)生有牽連關系，債權人可以留置其所占有的動產(chǎn)”。換言之，只要對動產(chǎn)占有與債權發(fā)生有“牽連關系”，債權人就可以留置，并未要求應當是“債務人的占有”。至于《擔保法解釋》第109條規(guī)定能否超越《物權法》和《擔保法》的規(guī)定，有觀點認為《擔保法解釋》的規(guī)定違反了上位法的規(guī)定，應視為無效。

在《擔保法》解釋之外，最高院的以下司法解釋進一步賦予了這一留置權合法性。

最高院在（2010）民四他字第10號全文如下：

“遼寧省高級人民法院：

你院（2009）遼民三他字第1號《關于通用海運集裝箱有限公司訴大連集裝箱碼頭有限公司留置權糾紛一案的請示》收悉，經(jīng)研究，答復如下：

‘《中華人民共和國物權法》第二百三十條第一款中規(guī)定的“債務人的動產(chǎn)”主要是指債務人占有的動產(chǎn)，考慮到留置權的特殊作用，也可以包括債務人合法占有的動產(chǎn)。’

本案中應當向大連集裝箱碼頭有限公司支付的集裝箱作用費用沒有付清，又沒有提供適當擔保的，大連集裝箱碼頭有限公司可以在合理的限度內留置其合法占有的集裝箱。”

在該批復中，最高院認為留置的動產(chǎn)也可以包括“債務人合法占有的動產(chǎn)”，這種規(guī)定對于“債務人的動產(chǎn)”，不再強調所有權關系，僅僅強調占有關系。

關于港口堆存費方面，《合同法》第380關于保管合同的規(guī)定可以適用，該條規(guī)定“寄存人未按照約定支付保管費以及其他費用的，保管人對保管物享有留置權，但當事人另有約定的除外”

結合最高院的上述批復以及合同法關于保管合同的規(guī)定，可知港口／碼頭留置債務人的貨物，強調求該貨物是債權人合法占有的貨物，不要一定其為債務人所有。

    若讀者試圖進一步詳細了解上述港口留置權問題，推薦閱讀雷榮飛律師經(jīng)典舊文《南青等航運公司破產(chǎn)后港口、收貨人的維權問題 》。

八、ICC（A）條款的版本確定問題以及英國法律與慣例適用問題

1. ICC（A）沒有標注哪一年版本，如何確定條款版本年份？

    鑒于保險人受韓進事件影響所簽發(fā)的部分保險單中可能約定適用的是ICC(A)條款，然而根據(jù)筆者處理過的多起涉及ICC（A）保險條款的案件，不少保單雖然約定適用ICC(A)條款，但就ICC（A）條款的版本往往沒有約定。那么，通常在本年度簽發(fā)的這些保單僅約定適用ICC(A)條款，應當適用哪個版本的ICC(A)條款？

有觀點認為在我國應當以保險人在保監(jiān)會備案的條款為準，筆者認為這種觀點值得商榷。理由在于，在保監(jiān)會的備案僅僅只涉及保險人和保監(jiān)會之間的行政管理法律關系，和保險條款在保險人和被保險人之間的民事法律關系無關。筆者認為，在上述情況下很可能認定應當以2009年版本條款為準，根據(jù)在于：（1）2009年版本系最新版本，1982年版本距今已經(jīng)有34年，通常被保險人的合理預期應當是以最新的條款為準；（2）尤其是，參考保險法下的不利解釋原則，若對條款版本究竟是1982年版還是2009年版存在爭議，本著有利于被保險人的基本原則，應當確認以2009年版本為準，因此2009年版本整體上更有利于被保險人。

2. ICC（A）下英國法律與慣例的適用

（1）英國法律與慣例的舉證責任承擔

ICC（A）1982年版本及2009年版本均規(guī)定：“This insurance is subject to English law and practice”，即本保單適用英國法律與慣例。就外國法查明而言，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第10條規(guī)定：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。”因此，當事人主張適用英國法律與慣例，若法院認可，當事人應當承擔舉證責任，否則法院通常不會主動去查明，如在鄭禮強訴威富物流有限公司海上貨物運輸合同貨物交付糾紛案［（2005）廣海法初字第267號］，廣州海事法院判決認為：“涉案提單應受英國法律調整，但原、被告雙方均未提供證據(jù)證明英國法律的相關規(guī)定，且英國系判例法國家，英國法律的相關規(guī)定難以查明，涉案提單背面條款第27條的約定無法執(zhí)行。”

（2）英國法律與慣例的適用是否體現(xiàn)當事人的合意

實踐中，一方主張適用英國法律與慣例，另外一方可能持異議，理由包括英國法律與慣例并非雙方當事人的明確意思表示，雙方當事人沒有對法律適用達成一致。就此，筆者認為：

首先，通常ICC（A）險種，由投保人自己選擇投保，保險人予以同意承保，ICC（A）條款并非保險人自己制定的條款，也并非保險人自己的格式條款，它是國際上水險市場被廣泛運用和采納的條款，因此應當認為雙方就ICC（A）條款的所有內容，是達成一致的。

其次，既然雙方選擇適用ICC（A）條款，顯然是無法適用中國法律去解釋該條款，就公開的判決來看，中國法院尚未有任何判決對ICC（A）條款有任何解釋，反而是英國法院通過大量判決對該條款有了大量的解釋，因此ICC（A）條款的解釋適用英國法律與慣例也符合雙方當事人的合理預期以及誠實信用基本原則。

（3）英國法律與慣例舉證的細節(jié)要求

當然，英國法的舉證被法院接受，需要相當謹慎，否則中國法院不予認可。筆者總計了近年來18個涉及外國法的適用當事人提供的外國法不被法院認可的案例，不予認可的原因，請見如下：

（1）法律意見未公證認證；

（2）出局法律意見的外國律師身份不明，或者外國律師身份證明文件未公證認；

（3）外國律師所在律師事務所授權缺失或者律師事務所資質文件存在瑕疵；

（4）外國律師的學歷、職業(yè)經(jīng)歷和著作等情況缺乏，無從判斷律師的專業(yè)程度；

（5）法律意見書缺乏完整的法律等佐證；

（6）出具判例法國家的法律意見，但是未提供相關判例或可以佐證的文獻著述。

在這18個案例中，涉及到英國法律未被認可的有兩個，一個系杭州熱聯(lián)進出口股份有限公司訴吉友船務有限公司海上貨物運輸合同糾紛案［（2010）廈海法商初字第353號］，一個系美亞保險公司上海分公司訴香港東航船務有限公司、民生輪船有限公司上海分公司海上貨物運輸合同貨損貨差代位求償糾紛案［（2003）滬海法商初字第207號］，該兩案不予認可的原因也列于前述筆者總結的原因中，在此限于篇幅，具體詳細的不予認可的理由不再詳細闡述，有興趣的讀者可以根據(jù)案號于網(wǎng)絡等查詢閱讀。

九、對保險人的初步建議

1、仔細排查最近簽發(fā)的保單下的貨物是否裝上了韓進海運的船舶，或者保單下的無船承運人提單，尤其是背靠背的海洋提單是否為韓進海運簽發(fā)；

2、如無從知曉誰是最終的保險人，如保單下的提單為指示提單的情況，保單通常隨提單轉讓而轉讓，保險人無從知道誰是最終的被保險人，因此對于貨物的施救指示需等待被保險人主動與保險人聯(lián)系；

3、對于保險金額較大的貨物，如由可能，保險人應盡力嘗試主動與托運人聯(lián)系，關注貨物動態(tài)。

4、若被保險人/托運人主動聯(lián)系保險人：

（1）對于尚在航行途中的貨物，應要求被保險人密切關注航行進展；

（2）對于在目的港以外港口卸離船舶的貨物，應采取合理措施盡快安排轉運到目的港；

（3）對于已經(jīng)卸到目的港的貨物，應要求被保險人盡快辦理提貨手續(xù)，若港口留置貨物要求支付相關費用，應積極與港口方面溝通協(xié)商，查明港口留置貨物有無法律依據(jù)。

    由于時下討論貨主（即被保險人）應對策略的文章較多，筆者這里簡略提及，不再贅述。

以上系我們的一些粗淺意見。文章僅僅系個人觀點，僅供參考，請勿作為正式法律意見使用，歡迎業(yè)界同仁進一步切磋和討論，提出批評指正意見。