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盧松 北京仲裁委員會(huì)

案情簡(jiǎn)介

2016年10月15日，申請(qǐng)人（買方）與被申請(qǐng)人（賣方）簽訂《銷售合同》，約定申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人購(gòu)買熱軋合金板卷10000噸，單價(jià)400美元/噸FOB ST LSD天津港，雙方還約定了信用證支付方式和最晚集港時(shí)間、最晚船期等條件。

10月19日，申請(qǐng)人經(jīng)銀行開立信用證。10月21日，雙方將目的港由孟加拉的吉大港變更為印度的孟買。

11月17日，河北省石家莊市政府辦公廳發(fā)布《石家莊市人民政府關(guān)于開展利劍斬污行動(dòng)實(shí)施方案》，限制區(qū)域內(nèi)企業(yè)的生產(chǎn)以降低空氣污染。該行動(dòng)方案的實(shí)施時(shí)間至2016年12月31日止。

11月30日，申請(qǐng)人以電子郵件方式通知被申請(qǐng)人貨物集港地址，12月8日通知被申請(qǐng)人船信息。同日，被申請(qǐng)人以電子郵件方式首次告知申請(qǐng)人：由于被申請(qǐng)人限產(chǎn)，無(wú)法按期交貨，且無(wú)法確定10000噸板卷可交貨的時(shí)間。

12月19日，申請(qǐng)人委托律師向被申請(qǐng)人發(fā)函，要求被申請(qǐng)人依約履行合同義務(wù)。12月24日，被申請(qǐng)人回函稱：由于受到政府的停產(chǎn)通知，工廠自2016年11月17日至2016年12月31日期間全面停產(chǎn)。此外，被申請(qǐng)人稱其未收到符合合同約定的信用證修改通知。

2017年1月3日，申請(qǐng)人委托律師再次向被申請(qǐng)人發(fā)函，指出申請(qǐng)人所開信用證符合合同要求，要求被申請(qǐng)人書面具體說(shuō)明所謂的不符點(diǎn)。申請(qǐng)人還稱所謂的政府停產(chǎn)要求并不構(gòu)成合同中約定的不可抗力，并要求被申請(qǐng)人出具政府部門要求其停產(chǎn)或限產(chǎn)的正式文件。被申請(qǐng)人未向申請(qǐng)人做出任何說(shuō)明。

2017年2月20日，申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人發(fā)出解除合同通知書，通知被申請(qǐng)人解除雙方的《銷售合同》，并向北京仲裁委員會(huì)/北京國(guó)際仲裁中心提請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求被申請(qǐng)人賠償損失、承擔(dān)律師費(fèi)、仲裁費(fèi)等。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)

1.信用證是否與合同相符

2.本案情形是否構(gòu)成不可抗力或情事變更

3.損失的計(jì)算

裁決結(jié)果

仲裁庭裁決認(rèn)為，申請(qǐng)人履行了合同義務(wù)，信用證與合同相符，且本案情形不構(gòu)成不可抗力及情事變更，而被申請(qǐng)人不交貨的行為構(gòu)成嚴(yán)重違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

仲裁庭依據(jù)合同約定以及相關(guān)的法律規(guī)則，裁決被申請(qǐng)人賠償申請(qǐng)人損失。依照仲裁規(guī)則，仲裁庭還裁決支持了申請(qǐng)人關(guān)于律師費(fèi)和仲裁費(fèi)由被申請(qǐng)人承擔(dān)的請(qǐng)求。

案例評(píng)析

該案裁決圍繞雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)，依據(jù)本案中的證據(jù)、當(dāng)事人的陳述，結(jié)合合同約定、法律規(guī)定及司法解釋，對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)逐一剖析，判明了違約責(zé)任并量化了損害賠償數(shù)額。

1.信用證是否與合同相符

雙方爭(zhēng)議的第一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題是信用證與合同是否相符。被申請(qǐng)人（賣方）認(rèn)為，申請(qǐng)人通過(guò)銀行開具的信用證，在關(guān)于TOLERANCE（通常譯作“溢短裝”或“公差”）條款上與合同的約定不符。

合同的約定為：Total quantity: 10000MT (0/-5% in total, in Seller’s option) 【中文翻譯：總數(shù)量：10000噸（總重量的0/-5%，由賣方?jīng)Q定）】”。Total contract value: USD4,000,000 (0/-5% in total, in Seller’s option) 【中文翻譯：合同總價(jià)值：4,000,000.00美元（總價(jià)的0/-5%，由賣方?jīng)Q定）】。

信用證的相關(guān)條款為：Additional Condition 47a1：Tolerance (+0/-5) PCT on quantity and amount per size and in total acceptable【中文翻譯：附加條款47a1：不同尺寸貨物的數(shù)量、金額及合計(jì)數(shù)+0/-5%的公差可接受】

被申請(qǐng)人認(rèn)為，上述信用證條款給被申請(qǐng)人施加了額外的限制，故不符合合同的約定。申請(qǐng)人認(rèn)為信用證符合合同約定。

被申請(qǐng)人提出的異議雖與信用證有關(guān)，但主要是合同的履行問(wèn)題。依雙方的合同約定，交貨貿(mào)易條件為FOB。根據(jù)《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》（2010版），買方須按照銷售合同規(guī)定支付價(jià)款。合同約定采用信用證付款方式，申請(qǐng)人有義務(wù)開立符合合同約定的信用證，以便賣方能在交付約定的貨物后議付貨款。因此，要求信用證須符合合同約定的主張是合理的（實(shí)務(wù)中，在信用證正式開立之前，賣方通常有機(jī)會(huì)審證，以確保信用證符合合同。所以也有人主張信用證與合同不一致時(shí)，在法律上構(gòu)成對(duì)合同的修改）。

然而，當(dāng)具體到本案中信用證相關(guān)條款（附加條款47a1）的內(nèi)容時(shí)，被申請(qǐng)人的主張則缺乏說(shuō)服力。因?yàn)楹贤募s定是，總數(shù)量和總金額可少于約定的5％（含5％），由賣方選擇；而信用證條款規(guī)定的是，每種尺寸貨物的數(shù)量、金額和合計(jì)數(shù)不少于5％的話，是“可以接受的”。信用證的這一規(guī)定是準(zhǔn)許性的，不是限制性的。該條款并不比合同的約定更嚴(yán)格，而是與合同一致的。因此信用證與合同相符。

2.關(guān)于不可抗力和情事變更

被申請(qǐng)人未履約，最初曾以不可抗力作為理由，后在仲裁過(guò)程中改為主張情事變更。不可抗力屬于立法規(guī)定原則，條件嚴(yán)格。申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人提供不可抗力證明，被申請(qǐng)人始終未能出具。鑒于被申請(qǐng)人放棄該主張，仲裁庭對(duì)不可抗力亦未作分析。

在《中華人民共和國(guó)合同法》立法的起草過(guò)程中曾包含情事變更條款，后因立法者擔(dān)心該原則為地方不適當(dāng)利用而被刪除。目前的情事變更規(guī)則是中國(guó)司法實(shí)踐中發(fā)展的原則，由最高人民法院在司法解釋中確定下來(lái)。主張情事變更無(wú)需出具證明，故為越來(lái)越多的當(dāng)事人采用。

依據(jù)司法解釋，情事變更須滿足下列條件：（1）客觀情況的變化在締約時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)；（2）該變化非不可抗力；（3）該變化非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)；（4）繼續(xù)履約對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的。

在本案中，仲裁庭認(rèn)為政府限產(chǎn)對(duì)被申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)不應(yīng)視為情事變更。首先，被限產(chǎn)的不是被申請(qǐng)人，被申請(qǐng)人是一家香港公司。其次，該政府限產(chǎn)在締約時(shí)是可以預(yù)見(jiàn)的，因霧霾導(dǎo)致北京及河北省的治理措施從2016年已經(jīng)出臺(tái)，限產(chǎn)不是首次。第三，被申請(qǐng)人沒(méi)有及時(shí)通知申請(qǐng)人。第四，政府限產(chǎn)的影響至多是交貨延遲，而并非不能實(shí)現(xiàn)合同目的。第五，推遲交貨導(dǎo)致成本上升屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。最后，合同貨物熱軋合金卷板為種類物，一種初級(jí)產(chǎn)品，中國(guó)為全球最大的鋼鐵生產(chǎn)國(guó)。被申請(qǐng)人是香港公司，可以獲得替代物。

3.關(guān)于損失的計(jì)算

合同中未約定違約情況下的損害賠償數(shù)額。申請(qǐng)人主張根據(jù)CISG第76條的規(guī)則，有權(quán)獲得合同價(jià)格與宣告合同無(wú)效時(shí)的時(shí)價(jià)之間的差額，并提交了合同解除日的一周后鋼鐵行業(yè)權(quán)威網(wǎng)站的“天津市場(chǎng)熱軋板卷價(jià)格行情”作為時(shí)價(jià)的依據(jù)。被申請(qǐng)人主張本案適用中國(guó)內(nèi)地法律，不應(yīng)適用CISG，且申請(qǐng)人提出的替代采購(gòu)貨物的時(shí)價(jià)在規(guī)格、型號(hào)、化學(xué)成分、貨到目的港等方面均與本案銷售合同完全不符。

在本案中，合同未約定適用的準(zhǔn)據(jù)法，仲裁庭認(rèn)可按照CISG第76條第一款計(jì)算本案損失賠償?shù)臄?shù)額，并需確定“宣告合同無(wú)效時(shí)的時(shí)價(jià)”。仲裁庭分別從貨物性質(zhì)、地點(diǎn)、時(shí)間、規(guī)格等方面逐一回應(yīng)申請(qǐng)人主張的替代物時(shí)價(jià)能否作為本案貨物時(shí)價(jià)的參考。如仲裁庭認(rèn)為，雖然兩者規(guī)格略有差異，但屬于同一種類物，可以作為合理的參照；在FOB條件下不考慮運(yùn)輸成本，則按交貨港天津的價(jià)格計(jì)算是合理的；對(duì)于一周的時(shí)間差，因當(dāng)時(shí)熱軋板卷的市場(chǎng)價(jià)格是在上升過(guò)程中，升幅應(yīng)予剔除?；谏鲜稣撌觯俨猛セ诤贤瑑r(jià)與解除合同時(shí)市場(chǎng)價(jià)格之間的差額，適當(dāng)考慮市場(chǎng)價(jià)格的上升趨勢(shì)，并適用當(dāng)事人無(wú)爭(zhēng)議的兌換率，計(jì)算出損失賠償額。

結(jié)語(yǔ)與建議

該案為國(guó)際貨物銷售合同爭(zhēng)議，被申請(qǐng)人稱其交貨受到政府限產(chǎn)的影響而無(wú)法履約，同期市場(chǎng)價(jià)格上升，這是常見(jiàn)的爭(zhēng)議類型和原因。而當(dāng)事人援引“情事變更”或“合同受阻”以期減輕部分合同義務(wù)的，在裁判實(shí)踐中通常受到十分審慎的考量，如訴訟程序中的適用需向高級(jí)法院乃至最高人民法院報(bào)核，本案仲裁庭也結(jié)合商業(yè)慣例及實(shí)踐情況嚴(yán)格適用了“不可預(yù)見(jiàn)”“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”“非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”等條件。本案中被申請(qǐng)人的主要答辯意見(jiàn)依賴“情事變更”的情形成立，對(duì)于損失賠償部分的舉證沒(méi)有過(guò)多關(guān)注，其觀點(diǎn)也未得到仲裁庭的支持。當(dāng)事人擬在爭(zhēng)議解決環(huán)節(jié)主張“情事變更”或“合同受阻”的，更應(yīng)審慎評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)，制定合理的庭審策略。

（本案例原載于中國(guó)法律服務(wù)網(wǎng)仲裁案例庫(kù)，由北京仲裁委員會(huì)/北京國(guó)際仲裁中心仲裁員盧松先生編寫，北仲知識(shí)管理高級(jí)主管林晨曦、業(yè)務(wù)拓展處（國(guó)際案件處）顧問(wèn)沈韻秋對(duì)本文亦有貢獻(xiàn)。）