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——兼析最高院《執行擔保規定》對海事擔保的影響

作者：李瀾，李榮存

提要：我國理論和實務界一直對海事擔保領域出具的放船保函的法律性質和實現方式存在爭議，而由于我國相關法律法規對執行擔保的界定、適用范圍等問題規定比較粗疏，導致我國司法實踐中對執行擔保的理解十分混亂，有些觀點甚至錯誤解讀《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第85條的規定、主張放船保函屬于可直接強制執行的訴訟擔保。

2018年3月1日正式生效的最高院《執行擔保規定》在我國《民事訴訟法》規定的基礎上，再次明確了執行擔保應限定為在執行程序中、為擔保被執行人履行生效法律文書確定的義務、而向法院提交的擔保，因此，放船保函不屬于執行擔保，保函受益人無權請求法院直接裁定執行擔保人的財產。

引言：在海事請求保全中，船方為了解除或避免船舶被扣押、滯留，通常會選擇由船東互保協會、保險公司、銀行或擔保公司向索賠方出具擔保函（以下簡稱“放船保函”），一直以來我國理論和司法實踐中對放船保函的法律性質均存在不同的觀點，而放船保函法律性質的界定又直接影響其法律適用、實現方式、以及是否具有可直接強制執行的效力。

筆者認為，隨著《最高人民法院關于執行擔保若干問題的規定》（以下簡稱“《執行擔保規定》”）的出臺和生效，放船保函的法律性質得以進一步明晰，其不構成可由法院直接強制執行的執行擔保。

一、關于放船保函法律性質的三種觀點：從屬性擔保、獨立保函、可強制執行的訴訟擔保

關于放船保函的性質，普遍的爭論在于放船保函是我國《擔保法》規定的從屬性擔保、還是獨立保函，尤其是2016年11月18日《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱“《獨立保函司法解釋》”）發布之后，關于放船保函是否應被界定為獨立保函又在業內引起熱議。

我國現有的司法實踐中對放船保函法律性質的認定相當模糊，大多案件中，法院不但認可放船保函的受益人（即海事糾紛中的索賠方）將保函出具人列為共同被告的做法，而且根本不對放船保函的性質進行分析和論證，而是直接適用我國《擔保法》第十九條之規定判定放船保函的出具人作為擔保人應承擔連帶賠償責任，這顯然是默認放船保函屬于我國《擔保法》規定的從屬性擔保（連帶保證），進而適用《擔保法》的相關規定判定擔保人的責任。

在筆者的兩篇舊文中，我們通過調研各船東互保協會、保險公司、銀行在相關案件中實際出具的放船保函的具體措辭、并結合《獨立保函司法解釋》的相關規定對這一問題進行了探討，指出實踐中通常措辭的放船保函構成獨立保函，而并非以往法院所認定的《擔保法》下的連帶責任保證，索賠方將擔保人列為共同被告也缺乏法律依據。

《獨立保函司法解釋》的出臺也影響了一些海事法官的判案思維，有海事法官即認為，“在海事擔保中，無論扣船保函、放船保函、放貨保函或其他保函（如訴前財產保全險項下的保函等），只要符合《最高法獨立保函規定》的條件，都應認定為獨立保函，適用關于獨立保函的法律”。

然而，值得指出的是，由于《獨立保函司法解釋》對獨立保函開立人主體資格的限制（即限于“銀行或非銀行金融機構”），實務中通常由船東互保協會（尤其是中國船東互保協會作為我國民政部登記的社會團體顯然不屬于“非銀行金融機構”）出具的放船保函是否屬于獨立保函又變得不確定起來。

除上述從屬性擔保和獨立保函之爭，也有相當新銳的觀點認為放船保函既不屬于我國《擔保法》規定的保證，也不屬于《獨立保函司法解釋》所規定的獨立保函，而應屬于程序法意義上的擔保（即屬于訴訟擔保的范疇），應被定性為“可由法院直接強制執行的訴訟擔保”，相應地，在生效判決確定海事請求被請求人負有履行相應法律責任后，放船保函在滿足一定條件后即可依據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱“《執行規定（試行）》”）第85條之規定、由法院強制執行。

二、放船保函并非“可由法院直接強制執行的訴訟擔保”

雖然理論上有觀點從法律的調整對象角度提出“司法程序中擔保”和“民事擔保”的區分，指出我國《擔保法》和司法解釋僅調整民事擔保關系，司法程序中擔保應由公法（如民事訴訟法這類程序法）調整；在實務中，如保監會在2011年《關于規范保險機構對外擔保有關事項的通知》中列舉保險公司對外擔保業務類型時也區分了“訴訟中的擔保”、“出口信用保險公司經營的與出口信用保險相關的信用擔保”和“海事擔保”；然而，應當指出的是，我國現行法律法規中并無“訴訟擔保”的規定和界定，更無任何法律淵源規定訴訟擔保具備可訴諸法院強制執行的效力。

2018年3月1日新生效的《執行擔保規定》第一條明確對“執行擔保”作出界定：“本規定所稱執行擔保，是指擔保人依照民事訴訟法第二百三十一條規定，為擔保被執行人履行生效法律文書確定的全部或者部分義務，向人民法院提供的擔保”。

綜合我國《民事訴訟法》第二百三十一條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱“《民訴法司法解釋》”）第四百七十條、第四百七十一條、《執行擔保規定》第十一條、以及《執行規定（試行）》第85條之規定，我國現行規定下，法院可以對被執行人以外的擔保人采取強制執行措施應僅限于以下兩種情形：

1. 第一種情形：在執行程序中，擔保人為擔保被執行人履行生效法律文書確定的義務而向法院提供執行擔保、法院據此決定暫緩執行的情況下，根據《執行擔保規定》第十一條之規定，“暫緩執行期限屆滿后被執行人仍不履行義務，或者暫緩執行期間擔保人有轉移、隱藏、變賣、毀損擔保財產等行為的，人民法院可以依申請執行人的申請恢復執行，并直接裁定執行擔保財產或者保證人的財產，不得將擔保人變更、追加為被執行人。執行擔保財產或者保證人的財產，以擔保人應當履行義務部分的財產為限。被執行人有便于執行的現金、銀行存款的，應當優先執行該現金、銀行存款”；

2. 第二種情形：在因保證人為被執行人提供擔保、人民法院據此未對被執行人的財產采取保全措施或解除保全措施的情況下，根據《執行規定（試行）》第85條之規定，“案件審結后如果被執行人無財產可供執行或其財產不足清償債務時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔責任，人民法院有權裁定執行保證人在保證責任范圍內的財產”。

正如最高人民法院在《民事訴訟法司法解釋理解與適用》中所指出：“對第三人進行強制執行，是一種非常嚴厲的公權力行為，雖然不像一般擔保須經過審判才能確定其是否承擔民事責任，但如果第三人連被執行人都不是，即對其強制執行，程序上無法自圓其說”，鑒于對擔保人直接采取強制執行措施實際上相當于對擔保人程序權利的法定限制，因此，法院有權直接對擔保人采取執行措施的情形應當由法律予以明確規定，換言之，除上述兩種情形外，法院在執行過程中不得對被執行人以外的擔保人采取強制執行措施。

對此，2018年2月23日上午，在最高人民法院關于“執行和解、執行擔保和仲裁裁決執行”三個司法解釋新聞發布會上，最高人民法院執行局局長孟祥在《執行擔保規定》的出臺背景和立法考量時也再次予以強調了對擔保人采取強制執行措施應限于法定情形：“司法實踐中，不少執行實務工作者對擔保事項的理解較為寬松，即只要涉及執行程序的擔保，例如為解除保全措施提供的擔保、第三人撤銷之訴中第三人為中止執行提供的擔保，都屬于執行擔保。

經研究，我們認為，上述擔保雖然都和執行程序有關，但與民事訴訟法第二百三十一條的規定尚有區別，在概念上不宜混淆。

一方面，上述規定中提供擔保的主體各不相同，擔保事項也差異較大，很難涵蓋在同一制度之下。

另一方面，執行擔保的法律效果是不經訴訟程序，直接要求相應主體承擔責任，這種對當事人程序保障的限制，應當有法律的明確規定。為澄清上述誤解，《執行擔保規定》將執行擔保明確限定在民事訴訟法第二百三十一條，即為被執行人履行生效法律文書確定義務提供的擔保”。 

我國司法實踐中，如江蘇省南京市鼓樓區人民法院在（2014）鼓執異字第XX號《執行裁定書》中查明擔保人提供的擔保函形成于涉案民事調解書送達至執行程序開始之前，不符合法院可以對執行依據外的擔保人采取強制執行措施的情形，因此，本法院根據擔保函對擔保人采取強制執行措施缺乏事實和法律依據，最終裁定停止對擔保人的強制執行、并撤銷對擔保人已采取的強制執行措施。

綜上，“訴訟擔保”或“可由法院直接強制執行的訴訟擔保”并不是一個法律概念，訴訟擔保也不當然具有可訴諸直接強制執行的效力，法院對被執行人以外的擔保人不經審判程序而直接采取強制執行措施應有明確的法律依據，除了法律明文規定的情形，法院不得隨意對擔保人采取強制執行措施。

三、《執行規定（試行）》第85條的適用范圍：僅適用于執行程序中的保證

持放船保函屬于“可直接強制執行的訴訟擔保”觀點主張放船保函具有可訴諸強制執行效力的主要法律依據為《執行規定（試行）》第85條規定：“人民法院在審理案件期間，保證人為被執行人提供保證，人民法院據此未對被執行人的財產采取保全措施或解除保全措施的，案件審結后如果被執行人無財產可供執行或其財產不足清償債務時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔責任，人民法院有權裁定執行保證人在保證責任范圍內的財產”，然而，仔細研讀該條文可以看出，法院直接裁定執行保證人的財產應滿足以下三個條件：

1、首先，從條文體例上來看，上述第85條規定在《執行規定（試行）》第十部分“執行擔保和執行和解”項下，可見此條中的保證應屬于“執行擔保”的范疇；而且，該條中明確指出是為“被執行人”提供保證、法院據此未對“被執行人”的財產采取保全措施或解除保全措施的保證，可見這里的保證應是案件進入執行程序之后所提供的保證，否則就不存在“被執行人”的說法；

2、被執行人無財產可供執行或其財產不足清償債務；

3、法院執行保證人的財產應以保證責任為限。

如上所述，無論是從嚴格將對擔保人直接采取強制執行措施限定于法律明文規定的情形的角度，還是從《執行規定（試行）》第85條條文本身的規定來看，該條規定應僅適用于案件進入執行程序之后擔保人為被執行人提供保證的情況，放船保函作為訴前或訴訟中海事請求保全中提供的擔保，擔保人提供放船保函之時案件顯然未進入執行程序，不應適用上述《執行規定（試行）》第85條之規定，索賠方無權依據該條規定主張直接強制執行放船保函。

四、從“執行擔保”的定性看放船保函的法律性質

目前針對執行擔保的法律性質仍無統一的觀點，我國司法實踐中對執行擔保的定性也比較模糊、甚至是存在矛盾的：

1. 最高人民法院在《民事訴訟法司法解釋理解與適用》中指出，第三人為被執行人提供的執行擔保屬于擔保法意義上的“保證”；在“青海金泰融資擔保有限公司、上海金橋工程建設發展有限公司建設工程施工合同糾紛執行審查”一案中，最高人民法院也認為上述《執行規定（試行）》第85條中的保證責任“類似于擔保法規定的一般保證責任”，似乎是認為執行擔保屬于民事擔保的范疇；

2. 然而，同樣在《民事訴訟法司法解釋理解與適用》一書中，最高人民法院又認為民事執行擔保和一般民事擔保存在很大區別，其中一個顯著的區別在于“執行擔保是在民事執行程序中為停止或加快執行程序，由當事人或案外人向法院提供的擔保，因而具有公權與私權行使的雙重屬性”，而民事擔保則完全是私法范疇下當事人為了保全債權、維護信用而通過協議或依據法定理由創設的。

結合《執行擔保規定》的相關規定，筆者贊同上述最高人民法院的第二種觀點，即執行擔保作為法院執行程序中提供給法院的擔保，應屬于“司法程序中的擔保”，從而區別于一般的民事擔保，雖然執行擔保是為了保障申請執行人的私法上的債權實現、擔保被執行人履行生效法律文書確定的義務的，但根據《民事訴訟法》第二百三十一條和《執行擔保規定》第一條之規定，執行擔保必須向法院提供、并經過法院審查認可。

既然法律明確賦予執行擔保可直接訴諸強制執行的效力，那么，在法律性質上其當然地具有一定的公法屬性。最高人民法院在“曹長生與李發強借款合同糾紛執行審查”一案中即明確認定，當事人私下達成的還款協議，并非在人民法院主持下簽訂，亦未經過人民法院審查認可，不產生執行擔保效力。

而反觀放船保函的出具和提供過程，放船保函是在海事請求保全程序中根據海事請求保全申請人與被申請人之間達成的合意而出具的，實際上相當于被扣船舶的置換。

根據我國《海事訴訟特別程序法》（以下簡稱“《海訴法》”）第七十四條規定：“被請求人的擔保可以提交給海事法院，也可以提供給海事請求人”，實務中，在筆者經辦或接觸到的放船保函中，絕大多數是直接提供給海事請求人（扣船方）的、并不需要經過法院的審查和認可，即抬頭注明“致：XX（扣船方名稱）”，保函原件也是直接交付給扣船方的；少數放船保函的抬頭會注明“致：XX海事法院（即扣船的海事法院）”，但一般都會在抬頭或正文部分明確寫明保函受益人為扣船方。

因此，從放船保函出具實務中的習慣做法也可以看出，雖然放船保函是在海事請求保全程序中形成的，但這并不影響其私法屬性，其本質上是海事請求保全申請人與被申請人協商一致的產物，并不具有公法上的可直接訴諸強制執行的效力。筆者堅持此前的觀點，放船保函應定性為一般的民事擔保，若放船保函符合《獨立保函司法解釋》規定的條件，則其應當被認定為獨立保函。

五、結語和建議

綜合本文的上述分析和討論，筆者認為，放船保函在性質上仍然應當屬于私法范疇下的一般民事擔保（至于放船保函是否構成獨立保函應根據《獨立保函司法解釋》予以認定），而非民事執行程序中的執行擔保，《執行規定（試行）》第85條之規定也僅應適用于執行程序中提供的保證，而不能適用海事請求保全程序中出具的放船保函，放船保函不具有可直接訴諸強制執行的效力，不論放船保函被認定為獨立保函還是《擔保法》規定的從屬性擔保（保證），擔保人在放船保函項下僅承擔依據保函要求付款的義務，擔保人和受益人就付款責任存在爭議時應訴諸于保函約定的爭議解決程序，受益人無權要求法院直接強制執行出具放船保函的擔保人的財產。

筆者認為，雖然2018年3月1日《執行擔保規定》生效之后，各界對“執行擔保”的含義不應再有疑義，但是由于我國司法實踐中長期以來對“執行擔保”的擔保事項傾向于從寬解釋，再加上有些觀點對《執行規定（試行）》第85條的誤讀，實務中仍然存在索賠方請求法院直接強制執行放船保函的出具方的情況，如在某海事法院審理的一宗鋼卷短卸索賠糾紛中，在扣船程序中，某船東互保協會為載貨船的船東向貨方出具了放船保函，該案開庭庭審理時該船東（為單船公司）缺席庭審，雖然該案中貨方并未將擔保人某船東互保協會列為被告，但其卻向法院尋求直接依據保函執行某船東互保協會的財產。

為避免這種不必要的爭議，筆者建議出具放船保函的擔保人注意以下兩點：

1. 一方面，在放船保函的抬頭應避免直接寫“致：XX海事法院”，最好能直接注明“致：（扣船方）”，即便因為特殊的格式要求必須注明“致：XX海事法院”（據筆者目前所知一般不會存在這樣的格式要求），也應當在抬頭注明受益人為扣船方，以免日后受益人主張該放船保函是提供給法院的、從而構成《執行擔保規定》下的執行擔保，進而依據保函主張直接執行擔保人的財產；

2. 另一方面，在執行程序中船舶被扣押的，建議擔保人出具放船保函務必謹慎審查、評估風險，因為此種情況下出具的放船保函屬于《執行規定（試行）》第85條的保證，換言之，一旦被擔保的責任方無財產可執行或財產不足清償債務，則保函受益人將有權請求法院直接對保證人（出具放船保函的主體）采取強制執行措施，相應地，對于保證人而言，將面臨喪失通過法律程序抗辯的權利、直接承擔保證責任的局面。

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參考文獻：

1、李瀾、章博：《船東互保協會擔保函法律屬性探析》，載于《中國海商法研究》2015年第4期；李瀾、李榮存：《最高院獨立保函新司法解釋對海事擔保的影響》，2016年11月24日發表于“海商法資訊”微信公眾號；

2、王博：《湊個“獨立保函”的熱鬧》， 2016年12月9日發表于“海事法官”微信公眾號；

3、陳永燦：《中國法下放船保函法律性質：可直接強制執行的訴訟擔保》， 2016年12月10日發表于“海商法資訊”微信公眾號；

4、曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法（第四版）》，中國法制出版社2017年出版，第27至31頁；

5、沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用[下]》，人民法院出版社2015年版，第1258頁；

6、最高人民法院：關于“執行和解、執行擔保和仲裁裁決執行”三個司法解釋新聞發布會文字實錄，鏈接：最高人民法院網http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-81772.html；

7、李天平：《判決生效后，執行申請前所做的擔保是否在執行過程中采取執行措施？》，鏈接：http://www.lawtime.cn/lawyer/casecont95747169579810oo58875；

8、沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用[下]》，人民法院出版社2015年版，第1255頁；

9、最高人民法院(2017)最高法執復38號《執行裁定書》；

10、沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用[下]》，人民法院出版社2015年版，第1254頁；

11、最高人民法院（2014）執監字第89號《執行裁定書》。